Fiktion der Nichtbeschäftigung
Alle Informationen zu den sogenannten “Nichtbeschäftigungsfiktionen” (§ 30 BeschV).
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was eine Nichtbeschäftigungsfiktion ist
was für Fälle der Nichtbeschäftigungsfiktion es gibt
was die Voraussetzungen von Nichtbeschäftigungsfiktionen sind
welche Risiken es bei Nichtbeschäftigungsfiktionen gibt
Inhaltsverzeichnis
1. Was ist eine Nichtbeschäftigungsfiktion?
2. Was gilt als Nichtbeschäftigungsfiktion?
3. Prüfung einer Nichtbeschäftigungsfiktion
4. Anwendbarkeit von Nichtbeschäftigungsfiktionen
5. FAQ Nichtbeschäftigungsfiktion
6. Fazit
1. Was ist eine Nichtbeschäftigungsfiktion?
Grundsätzlich benötigen (drittstaatsangehörige) Ausländer in Deutschland eine Aufenthaltserlaubnis mit Arbeitserlaubnis, um einer Erwerbstätigkeit nachzugehen (§ 4a AufenthG). Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um eine abhängige Beschäftigung bei einem Unternehmen oder um eine selbstständige Tätigkeit handelt. Das Aufenthaltsgesetz verlangt in diesen Fällen eine ausdrückliche Erlaubnis zur Ausübung der Tätigkeit.
Allerdings hat der Gesetzgeber für bestimmte Konstellationen Ausnahmen geschaffen (siehe § 30 BeschV). Bestimmte Tätigkeiten gelten (obwohl es sich begrifflich um Arbeit handelt) nicht als Beschäftigung im aufenthaltsrechtlichen Sinn – sie unterliegen also einer sogenannten Nichtbeschäftigungsfiktion. Solche Tätigkeiten sind zwar begrifflich als „Beschäftigung“ zu werten, werden aber gesetzlich so behandelt, als wären sie es nicht. Damit entfällt die Pflicht zur Einholung einer Arbeitserlaubnis für diese Tätigkeiten. Die Nichtbeschäftigungsfiktionen dürfen deshalb selbst dann ausgeübt werden, wenn im Visum z.B. steht “Erwerbstätigkeit nicht erlaubt”.
2. Was gilt als Nichtbeschäftigungsfiktion?
Gemäß § 30 der Beschäftigungsverordnung (BeschV) gelten die folgenden Tätigkeiten nicht als Beschäftigung im Sinne des Aufenthaltsgesetzes, wenn sie für einen begrenzten Zeitraum (bis 90 Tage) ausgeübt werden:
Tätigkeiten von CEO’s und leitenden Angestellten (§ 3 Nr. 1, Nr. 2 BeschV)
Geschäftsreise: Vertragsverhandlungen, Vertragsüberwachungen und Messebesuche (§ 16 Nr. 2 BeschV)
Geschäftsreise: Überwachung und Steuerung von Unternehmensteilen (§ 16 Nr. 3 BeschV
bestimmte Formen der Entsendung (§ 29 Abs. 5 BeschV)
bestimmte betriebliche Weiterbildungen (§ 17 BeschV)
bestimmte Werklieferungen (§ 19 BeschV)
Nichtbeschäftigungsfiktionen gemäß völkerrechtliche Spezialabkommen (z.B. Brexit-Abekommen)
Darüber hinaus gibt es weitere spezielle Nichtbeschäftigungsfiktionen – etwa für Flugpersonal, Seeleute, karitative oder religiöse Mitarbeiter sowie ausländische Journalisten. Diese Ausnahmen sind jedoch sehr spezifisch und sollten im Einzelfall rechtlich geprüft werden. Für eine individuelle Einschätzung empfiehlt sich die Beratung durch einen erfahrenen Anwalt für Aufenthalts- und Arbeitsrecht.
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3. Prüfung einer Nichtbeschäftigungsfiktion
Die Anwendung von Nichtbeschäftigungsfiktionen ist mit Risiken verbunden. Wird eine Tätigkeit fälschlicherweise als erlaubnisfrei eingestuft und dann durchgeführt (obwohl eine Erlaubnis notwendig gewesen wäre), drohen strafrechtliche Konsequenzen wegen illegaler Erwerbstätigkeit. Um rechtliche Unsicherheiten zu vermeiden, ist daher eine sehr sorgfältige Beratung dringend anzuraten, bevor die Tätigkeit aufgenommen wird.
Besteht Unsicherheit über die Einordnung einer Tätigkeit, kann beim Visumantrag ein erläuterndes Schreiben beigefügt werden. Wird daraufhin ein Schengen-Visum unter Kenntnis der geplanten Tätigkeit erteilt, spricht dies für die Zulässigkeit der Tätigkeit. Im Fall späterer Auseinandersetzungen würde dies gegen einen strafrechtlichen Vorsatz sprechen – ein wichtiges Schutzargument für den Antragsteller.
4. Anwendbarkeit von Nichtbeschäftigungsfiktionen
Nichtbeschäftigungsfiktionen gelten ausschließlich für kurzfristige Aufenthalte von bis zu 90 Tagen innerhalb eines bestimmten Zeitraums (siehe § 30 BeschV). Sie eignen sich daher nur für zeitlich begrenzte Tätigkeiten, die keine langfristige Erwerbsintegration zum Ziel haben. Für langfristige Tätigkeiten müsste ein entsprechendes D-Arbeitsvisum (z.B. nach § 19c AufenthG) beantragt werden.
Für sogenannte Positivstaater – also Staatsangehörige von Ländern, die visumfrei nach Deutschland einreisen dürfen – ist die Anwendung von Nichtbeschäftigungsfiktionen vergleichsweise unkompliziert. Diese Personen können im Rahmen der Nichtbeschäftigungsfiktion nach Deutschland einreisen und sofort tätig werden. Negativstaater, die der Visumpflicht unterliegen, müssen dagegen vorab ein Schengen-Visum beantragen und sollten dabei die Tätigkeit und deren rechtliche Einordnung klar darlegen.
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5. FAQ Nichtbeschäftigungsfiktion
Was ist eine Nichtbeschäftigungsfiktion?
Eine Nichtbeschäftigungsfiktion liegt vor, wenn bestimmte Tätigkeiten rechtlich nicht als „Beschäftigung“ im aufenthaltsrechtlichen Sinne gelten – obwohl es sich faktisch um Arbeit handelt. In diesen Fällen ist keine Arbeitserlaubnis erforderlich (§ 30 BeschV).
Wie prüfe ich, ob meine Tätigkeit unter eine Nichtbeschäftigungsfiktion fällt?
Lassen Sie Ihre Tätigkeit individuell prüfen. Eine falsche Einschätzung kann zu strafrechtlichen Konsequenzen führen. Ein erläuterndes Schreiben beim Visumantrag kann zur rechtlichen Absicherung beitragen.
6. Fazit
Nichtbeschäftigungsfiktionen bieten eine wichtige rechtliche Ausnahme für bestimmte kurzfristige Tätigkeiten in Deutschland – ohne dass dafür eine Arbeitserlaubnis erforderlich ist. Sie schaffen Spielraum für internationale Geschäftsreisen, Leitungsfunktionen oder projektbezogene Einsätze. Gleichzeitig erfordern sie aber eine genaue Prüfung und rechtliche Einordnung, da fehlerhafte Annahmen schnell zu schwerwiegenden Konsequenzen führen können. Wer unsicher ist, ob eine Tätigkeit unter eine Nichtbeschäftigungsfiktion fällt, sollte unbedingt fachkundigen Rat einholen, um rechtliche Risiken zu vermeiden und auf der sicheren Seite zu sein.
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Weiterführende Informationen
Quellenverzeichnis
[1] Andreas Dippe in Huber Auflage 2021 zu § 4a AufenthG
[2] Offer/Mävers, Beschäftigungsverordnung, 2. Auflage 2022, §§ 1 ff.
[3] § 30 Verordnung über die Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern (Beschäftigungsverordnung - BeschV) vom 6. Juni 2013 (BGBl. I S. 1499), zuletzt geändert durch Artikel 1 der Verordnung vom 7. Dezember 2023 (BGBl. 2023 I Nr. 353)
