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Wann ist die Nachholung des Visumverfahrens nach § 5 Abs. 2 AufenthG unzumutbar?
Das Visumverfahren als Grundprinzip des Aufenthaltsrechts
Das deutsche Aufenthaltsrecht folgt grundsätzlich dem Prinzip, dass die Voraussetzungen eines längerfristigen Aufenthalts vor der Einreise geprüft werden sollen.
§ 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG verlangt deshalb grundsätzlich, dass ein Ausländer mit dem erforderlichen Visum einreist und die für die spätere Erteilung des Aufenthaltstitels maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag macht.
Das Bundesverwaltungsgericht bezeichnet das Visumverfahren seit Jahren als wesentliches Instrument zur Steuerung der Zuwanderung.
Daraus folgt jedoch nicht, dass die Durchführung eines Visumverfahrens im Ausland unter allen Umständen verlangt werden darf.
§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG enthält gerade deshalb Ausnahmen.
Eine davon ist für die Praxis besonders bedeutsam: Von der Durchführung des Visumverfahrens ist abzusehen, wenn es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Verfahren nachzuholen.
Die entscheidende juristische Frage lautet damit nicht, ob ein Visumverfahren grundsätzlich sinnvoll ist. Das hat der Gesetzgeber bereits bejaht.
Die entscheidende Frage lautet vielmehr:
Wann überwiegen die konkreten Nachteile einer Ausreise so deutlich, dass der Staat die Nachholung des Visumverfahrens nicht mehr verlangen darf?
Die Ausnahme des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG enthält zwei unterschiedliche Fallgruppen.
Zum einen kann von der Einhaltung des Visumerfordernisses abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung des Aufenthaltstitels erfüllt sind.
Das Bundesverwaltungsgericht versteht darunter grundsätzlich einen strikten Rechtsanspruch. Sämtliche zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen müssen erfüllt sein.
Daneben besteht die Unzumutbarkeitsalternative.
Sie greift, wenn besondere Umstände des Einzelfalls dazu führen, dass die Nachholung des Visumverfahrens nicht zugemutet werden kann.
Diese zweite Alternative darf nicht als exotische Härtefallregel behandelt werden. Sie ist vielmehr Ausdruck des allgemeinen Verhältnismäßigkeitsprinzips innerhalb des Visumrechts.
Warum die Gesetzesänderung seit 2024 wichtig ist
Für die dogmatische Einordnung ist eine Änderung des Gesetzes besonders wichtig.
In älteren Entscheidungen wird häufig noch davon gesprochen, dass die Behörde bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG Ermessen ausüben müsse.
Die heutige Fassung unterscheidet aber klar.
Bei einem bestehenden Anspruch kann von den Voraussetzungen des Satzes 1 abgesehen werden.
Ist die Nachholung des Visumverfahrens aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls dagegen unzumutbar, ist von den Voraussetzungen abzusehen.
Damit ist die Rechtsfolge bei festgestellter Unzumutbarkeit gebunden.
Das verändert die Struktur der Prüfung erheblich.
Die entscheidende Auseinandersetzung findet heute auf der Tatbestandsebene statt. Sobald das Gericht zu dem Ergebnis kommt, dass die Nachholung des Visumverfahrens unzumutbar ist, besteht für die Behörde hinsichtlich dieser Voraussetzung grundsätzlich kein freies Ermessen mehr.
Deshalb muss die Unzumutbarkeit präzise und konkret begründet werden.
Welche Belastungen reichen für eine Unzumutbarkeit aus?
Nicht jede Unbequemlichkeit genügt.
Kosten für Flugtickets, organisatorischer Aufwand und eine gewisse Wartezeit gehören grundsätzlich zu den Belastungen, die das Visumverfahren zwangsläufig mit sich bringt.
Würde bereits jede Reise oder jede vorübergehende Trennung ausreichen, hätte § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG kaum noch einen praktischen Anwendungsbereich.
Anders muss die Situation jedoch bewertet werden, wenn durch die Ausreise ein konkreter erheblicher Schaden droht.
Aus unserer Sicht sollte genau hier der Schwerpunkt der Prüfung liegen.
Mögliche relevante Nachteile können etwa sein:
der konkrete Verlust eines Arbeitsplatzes,
eine erhebliche und nicht nur kurzfristige Trennung von Ehegatten oder Kindern,
der Verlust eines Studienplatzes,
erhebliche wirtschaftliche Schäden,
die Gefährdung einer bestehenden beruflichen oder persönlichen Existenz,
oder andere schwerwiegende Eingriffe in geschützte Rechtspositionen.
Entscheidend ist nicht die abstrakte Kategorie, sondern die Intensität des drohenden Schadens.
Grundrechtliche Positionen als zentraler Maßstab
Bei Familienfällen stehen Art. 6 GG und Art. 8 EMRK regelmäßig im Zentrum.
Das Bundesverwaltungsgericht hat mehrfach betont, dass die konkreten Auswirkungen der Ausreise auf Ehe und Familie berücksichtigt werden müssen.
Auch Art. 7 der Grundrechtecharta kann in unionsrechtlich geprägten Konstellationen relevant werden.
Dabei darf die Prüfung nicht schematisch erfolgen.
Eine Trennung von zwei Wochen ist anders zu bewerten als eine Trennung von neun Monaten. Eine vorübergehende räumliche Trennung eines Ehepaars ohne weitere Besonderheiten ist anders zu gewichten als die Trennung eines Elternteils von einem Kleinkind.
Die verfassungsrechtliche Prüfung zwingt deshalb zu einer Einzelfallbewertung.
Aus unserer Sicht gilt dieser schadensorientierte Ansatz auch außerhalb klassischer Familienfälle.
Je intensiver eine rechtlich geschützte Position beeinträchtigt wird und je weniger sich der eintretende Schaden später rückgängig machen lässt, desto stärker spricht dies für die Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens.
Die tatsächliche Dauer des Visumverfahrens
Eine der wichtigsten Variablen ist die tatsächliche Dauer des nachzuholenden Visumverfahrens.
Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 30. Juli 2013 – 1 C 15.12 deutlich gemacht, dass eine belastbare Prognose erforderlich ist.
Es reicht weder aus, pauschal eine lange Dauer zu behaupten noch pauschal davon auszugehen, das Verfahren werde schnell abgeschlossen.
Vielmehr muss geprüft werden:
Welche deutsche Auslandsvertretung ist zuständig?
Wie lange dauert es dort aktuell bis zu einem Termin?
Wie lange dauert die Bearbeitung?
Muss eine Ausländerbehörde beteiligt werden?
Ist eine Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erforderlich?
Welche Unterlagen fehlen möglicherweise noch?
Kann einstweiliger Rechtsschutz die Verfahrensdauer verkürzen?
Die tatsächliche Dauer ist deshalb keine Nebensache, sondern ein wesentlicher Bestandteil der Verhältnismäßigkeitsprüfung.
Eine erzwungene Ausreise für vier Wochen kann hinnehmbar sein, während eine realistisch zu erwartende Abwesenheit von neun oder zwölf Monaten denselben Eingriff qualitativ völlig anders erscheinen lässt.
Auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Dezember 2014 – 1 C 15.14 zeigt allerdings, dass selbst sehr erhebliche Wartezeiten nicht automatisch zu einem Erfolg führen.
Es bleibt eine Gesamtabwägung erforderlich.
Welche Bedeutung hat eine verweigerte Vorabzustimmung?
In Beschäftigungsfällen kann aus unserer Sicht zusätzlich relevant sein, welche Möglichkeiten die deutschen Behörden selbst zur Verfahrensbeschleunigung besitzen.
Wenn ein Arbeitnehmer Deutschland verlassen soll, obwohl bereits ein konkretes Arbeitsverhältnis besteht, gleichzeitig aber eine mögliche Vorabprüfung oder Vorabzustimmung nicht genutzt wird, kann dies in die Zumutbarkeitsbewertung einfließen.
Der Staat kann sich grundsätzlich auf die Steuerungsfunktion des Visumverfahrens berufen.
Er muss sich bei einer Verhältnismäßigkeitsprüfung aber auch entgegenhalten lassen, wie dieses Verfahren in der konkreten Konstellation tatsächlich organisiert ist.
Eine Behörde kann deshalb nicht ohne Weiteres mit einem „kurzen Visumverfahren“ argumentieren, wenn die tatsächliche Verfahrenspraxis eine erheblich längere Abwesenheit erwarten lässt.
Für die anwaltliche Argumentation empfiehlt sich daher eine möglichst konkrete Dokumentation der verfügbaren Termine, der Verfahrensdauer und der Kommunikation mit den beteiligten Behörden.
Vorsätzliche Umgehung des Visumverfahrens
Auf der anderen Seite ist das Verhalten des Antragstellers zu berücksichtigen.
Nach unserer Auffassung muss eine vorsätzliche Umgehung des Visumverfahrens relativ stark gegen den Antragsteller gewichtet werden.
Das gilt insbesondere dann, wenn nachgewiesen werden kann, dass der Betroffene bereits vor der Einreise wusste, dass ein nationales Visum erforderlich ist, trotzdem bewusst mit einem Schengen-Visum oder visumfrei eingereist ist und gegenüber Behörden über den eigentlichen Aufenthaltszweck getäuscht hat.
Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts misst der gezielten Umgehung des Visumverfahrens erhebliche Bedeutung bei.
Dabei muss allerdings die heutige Gesetzesfassung berücksichtigt werden.
Wenn die Nachholung objektiv tatsächlich unzumutbar ist, bestimmt das aktuelle Gesetz, dass von der Visumvoraussetzung abzusehen ist.
Vorsätzliches Fehlverhalten kann deshalb nicht einfach auf einer nachgelagerten Ermessensstufe verwertet werden, die in dieser Form nicht mehr besteht.
Es kann aber bereits für die Bewertung der besonderen Umstände relevant sein, insbesondere wenn die geltend gemachte Notlage bewusst selbst herbeigeführt wurde.
Außerdem können bewusste Falschangaben eigenständige ausländerrechtliche und gegebenenfalls strafrechtliche Konsequenzen haben.
Unsere Bewertung
Die Unzumutbarkeitsprüfung sollte unseres Erachtens stärker als konkrete Schadensprognose verstanden werden.
Die zentrale Frage lautet:
Welcher konkrete Schaden tritt ein, wenn gerade dieser Antragsteller Deutschland verlassen und das Visumverfahren aus dem Ausland durchführen muss?
Dabei sind insbesondere die Intensität grundrechtlicher Beeinträchtigungen, die tatsächliche Dauer des Verfahrens, wirtschaftliche Schäden, die familiäre Situation und die Möglichkeit einer Verfahrensbeschleunigung einzubeziehen.
Erhebliche Wartezeiten können deshalb sehr wohl zu einer Unzumutbarkeit beitragen.
Sie tun dies allerdings nicht isoliert.
Je länger das Verfahren dauert und je schwerer die konkreten Folgen der Ausreise wiegen, desto stärker spricht die Abwägung zugunsten des Antragstellers.
Umgekehrt muss eine nachgewiesene vorsätzliche Umgehung des Visumverfahrens deutlich gegen den Antragsteller sprechen.
Das Visumverfahren ist ein legitimes Instrument der Zuwanderungssteuerung.
Es ist aber kein Selbstzweck.
Konsequenzen für die anwaltliche Praxis
Wer sich gegenüber einer Ausländerbehörde oder einem Verwaltungsgericht auf § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG beruft, sollte die Argumentation deshalb nicht auf abstrakte Formulierungen wie „lange Wartezeit“ oder „familiäre Belastung“ beschränken.
Erforderlich ist eine möglichst konkrete Darstellung.
Wie lange dauert das Verfahren tatsächlich?
Welche Auslandsvertretung ist zuständig?
Welche Termine sind verfügbar?
Welche Behörde muss beteiligt werden?
Welche wirtschaftlichen Folgen entstehen?
Droht der Arbeitsplatzverlust?
Wie lange würde eine Familie getrennt?
Welche Rolle spielt ein minderjähriges Kind?
Welche Möglichkeiten der Vorabzustimmung oder sonstigen Beschleunigung wurden geprüft?
Und schließlich: Hat der Antragsteller die Situation möglicherweise bewusst herbeigeführt?
Je präziser diese Fragen beantwortet werden, desto stärker wird aus einer allgemeinen Härtebehauptung eine belastbare juristische Argumentation nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG.
Über den Autor
Mirko Vorreuter, LL.B., Dipl.-Jur., ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Migrationsrecht sowie Gründer und Inhaber von VISAGUARD.Berlin. Bereits während seines Studiums spezialisierte er sich auf das deutsche Aufenthalts- und Migrationsrecht und hat seitdem mehr als 1.000 Visums- und Aufenthaltsverfahren begleitet und geführt.
Neben seiner anwaltlichen Tätigkeit ist Mirko Vorreuter als Fachautor und Content Creator im Bereich des deutschen Migrationsrechts tätig. Zusätzlich zu seiner juristischen Ausbildung verfügt er über die akademischen Abschlüsse Bachelor of Laws (LL.B.) und Diplom-Jurist (Dipl.-Jur.).
Er ist Mitglied bei Corporate Immigration Lawyers Germany (CILG), der Arbeitsgemeinschaft Migrationsrecht im Deutschen Anwaltverein (DAV) sowie im Republikanischen Anwältinnen- und Anwälteverein (RAV).
Quellenverzeichnis
[1] § 5 Abs. 2 Aufenthaltsgesetz (AufenthG), Gesetze im Internet.
[2] § 6 Abs. 3 Aufenthaltsgesetz (AufenthG), nationales Visum.
[3] Art. 6 Grundgesetz (GG), Schutz von Ehe und Familie.
[4] Art. 8 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK), Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens.
[5] Art. 7 Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRCh).
[6] BVerwG, Urteil vom 11.01.2011 – 1 C 23.09.
[7] BVerwG, Urteil vom 30.07.2013 – 1 C 15.12, BVerwGE 147, 278.
[8] BVerwG, Urteil vom 10.12.2014 – 1 C 15.14, ECLI:DE:BVerwG:2014:101214U1C15.14.0.
[9] BVerwG, Urteil vom 25.06.2019 – 1 C 40.18.
[10] EuGH, Urteil vom 07.08.2018 – C-123/17, Yön.
[11] BVerwG, Urteil vom 18.04.2013 – 10 C 9.12, zur Einbeziehung effektiven einstweiligen Rechtsschutzes in die Prognose.
[12] Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz vom 26.10.2009 – AufenthG-VwV, Hinweise zu § 5 AufenthG.
[13] Landesamt für Einwanderung Berlin, Verfahrenshinweise zum Aufenthalt in Berlin – VAB, aktuelle Fassung.
[14] Auswärtiges Amt, Visumhandbuch, allgemeine Hinweise zum nationalen Visumverfahren.
[15] BT-Drs. 15/420, Gesetzesbegründung zum Aufenthaltsgesetz und zur Steuerungsfunktion des Visumverfahrens.
[16] Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 15. Aufl. 2025, Kommentierung zu § 5 AufenthG.
[17] Hailbronner, Ausländerrecht, Loseblatt-Kommentar, § 5 AufenthG.
[18] Kluth/Heusch, BeckOK Ausländerrecht, § 5 AufenthG.
[19] Hofmann, Ausländerrecht, 3. Aufl. 2023, § 5 AufenthG.
[20] Fritz/Vormeier, Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz – GK-AufenthG, § 5 AufenthG.
