Remote Work für ausländische Arbeitgeber: Wann wird Homeoffice in Deutschland zur erlaubnispflichtigen Beschäftigung?

Ein juristischer Kommentar von Rechtsanwalt Mirko Vorreuter, Fachanwalt für Migrationsrecht

1. Einleitung

Die Arbeitswelt hat sich seit der Pandemie fundamental verändert. Immer mehr Arbeitnehmer wollen – oder müssen aus familiären oder persönlichen Gründen – von Deutschland aus arbeiten, obwohl ihr Arbeitgeber seinen Sitz im Ausland hat: der indische Softwareentwickler, dessen Ehepartner nach Berlin zieht; die US-amerikanische Beraterin, die für ihr New Yorker Unternehmen künftig aus Frankfurt arbeitet; der türkische Vertriebsmitarbeiter, der seinen Lebensmittelpunkt nach München verlegt, ohne dass sein Arbeitgeber dort eine Niederlassung hat. In der Praxis meiner Kanzlei VISAGUARD.Berlin begegnet mir diese Konstellation inzwischen wöchentlich – und sie offenbart eine der größten und zugleich am wenigsten diskutierten Lücken des deutschen Aufenthaltsrechts.

Denn so klar der Ausgangspunkt erscheint – Drittstaatsangehörige benötigen für jede Erwerbstätigkeit in Deutschland grundsätzlich einen Aufenthaltstitel, der zur Ausübung dieser Tätigkeit berechtigt, § 4a AufenthG – so unklar ist, ob und wie dieser Grundsatz greift, wenn der Arbeitgeber gar keinen Bezug zu Deutschland hat. Das Gesetz wurde ersichtlich nicht für diesen Fall geschrieben. In diesem Beitrag ordne ich den wissenschaftlichen und praktischen Streitstand ein, bilde Fallgruppen und entscheide die Frage nach meiner juristischen Auffassung.

2. Der rechtliche Ausgangspunkt

Das deutsche Aufenthaltsrecht knüpft die Erlaubnispflicht nicht an die Staatsangehörigkeit des Arbeitgebers, sondern an den Begriff der "Erwerbstätigkeit". Nach § 2 Abs. 2 AufenthG ist Erwerbstätigkeit "die selbständige Tätigkeit, die Beschäftigung im Sinne von § 7 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch und die Tätigkeit als Beamter". Der Verweis auf § 7 SGB IV ist entscheidend: Danach ist Beschäftigung "die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis" – eine Definition, die weder auf den Sitz des Arbeitgebers noch auf dessen Registrierung in Deutschland abstellt, sondern allein auf die tatsächliche Ausübung der weisungsgebundenen Tätigkeit.

Wer als Drittstaatsangehöriger ohne entsprechende Erlaubnis arbeitet, begeht zudem keine Bagatelle: § 95 Abs. 1a AufenthG stellt die unerlaubte Beschäftigung unter Strafe. Die Erlaubnispflicht ist also nicht nur eine verwaltungsrechtliche Förmelei, sondern eine scharf sanktionierte Grenze – was die praktische Relevanz der folgenden Streitfrage erheblich erhöht.

Die eigentliche Krux liegt in § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AufenthG: Die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zu einer Beschäftigung – Grundlage praktisch aller Erwerbstitel wie der Blauen Karte EU (§ 18g AufenthG) oder der Fachkräftetitel (§§ 18a, 18b AufenthG) – setzt voraus, dass "ein inländisches Beschäftigungsverhältnis vorliegt". Die Bundesagentur für Arbeit konkretisiert dies in ihren Fachlichen Weisungen zum Aufenthaltsgesetz und zur Beschäftigungsverordnung dahingehend, dass regelmäßig ein Arbeitgeber mit Sitz oder Betriebsstätte im Inland vorausgesetzt wird. Genau daran scheitert die Konstellation "Homeoffice für einen rein ausländischen Arbeitgeber" in der Regel schon im Ansatz.

3. Der wissenschaftliche Streit: Wofür schützt die Erlaubnispflicht überhaupt?

Die Literatur ist sich – soweit sie sich mit dieser noch jungen Fallgestaltung überhaupt befasst – uneinig, wie der Beschäftigungsbegriff bei grenzüberschreitendem Homeoffice auszulegen ist. Im Kern lassen sich drei Positionen unterscheiden, die jeweils von einem unterschiedlichen Verständnis des Schutzzwecks der Erlaubnispflicht ausgehen.

• Erste Auffassung (Territorialprinzip): Entscheidend ist allein der physische Ort der Tätigkeitsausübung. Wer vom Bundesgebiet aus arbeitet, übt Erwerbstätigkeit "im Inland" aus – unabhängig davon, wo der Vertragspartner sitzt. Diese Sichtweise stützt sich auf den territorial neutralen Wortlaut von § 7 SGB IV und auf den ordnungsrechtlichen Charakter des Aufenthaltsrechts: Der Staat will grundsätzlich wissen und kontrollieren können, wer auf seinem Territorium erwerbstätig ist.

• Zweite Auffassung (Marktbezug): Sinn und Zweck der Erlaubnispflicht sei in erster Linie der Schutz des deutschen Arbeitsmarkts vor Verdrängungseffekten – ablesbar unter anderem an der Vorrangprüfung und den Vorgaben zu vergleichbaren Arbeitsbedingungen in § 39 Abs. 2 AufenthG. Fehlt ein inländischer Arbeitgeber vollständig, tritt der Beschäftigte in keiner Weise in Konkurrenz zu inländischen Arbeitnehmern oder Ausbildungsplätzen; eine Erlaubnispflicht liefe insoweit leer.

• Dritte Auffassung (Differenzierung nach Dauer/Intensität): Vermittelnd wird vertreten, dass nur die dauerhafte Verlagerung des Tätigkeitsschwerpunkts nach Deutschland erlaubnispflichtig sei, während kurzfristiges, gelegentliches Arbeiten (die "Workation") als bloße Vor- oder Nebentätigkeit während eines im Übrigen privat veranlassten Aufenthalts unschädlich bleibe.

Nach meiner Auffassung greift keine dieser drei Positionen den eigentlichen Grund für die Erlaubnispflicht vollständig: Sie dient nämlich zwei Schutzzwecken gleichzeitig, die in unserer Fallkonstellation auseinanderfallen. Zum einen dem Arbeitsmarktschutz (dagegen spricht bei rein ausländischem Arbeitgeber wenig). Zum anderen aber dem Arbeitnehmerschutz im weiteren Sinne: Der deutsche Staat hat ein legitimes Interesse daran, dass, wer dauerhaft von seinem Hoheitsgebiet aus arbeitet, den hiesigen Mindeststandards – Mindestlohn, Arbeitszeitrecht, Sozialversicherungspflicht, Steuerpflicht – unterliegt und dass dies überprüfbar ist. Ein Aufenthaltstitel mit eingetragener Erwerbstätigkeit ist dafür ein Kontrollinstrument. Wer beide Zwecke ernst nimmt, kann die Frage nicht pauschal mit Ja oder Nein beantworten, sondern muss nach der Fallkonstellation differenzieren.

4. Warum es (noch) keinen passenden Aufenthaltstitel gibt

Selbst wer die Erlaubnispflicht bejaht, stößt auf ein zweites, praktisch noch drängenderes Problem: Es existiert schlicht kein Aufenthaltstitel, der auf diese Konstellation zugeschnitten ist.

Die Fachkräftetitel der §§ 18a, 18b, 18g AufenthG scheitern regelmäßig an der bereits erwähnten Voraussetzung des "inländischen Beschäftigungsverhältnisses" in § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AufenthG. Ein Titel zur selbständigen Tätigkeit nach § 21 AufenthG passt nicht, weil der Betroffene gerade nicht selbständig, sondern weisungsgebunden für einen Arbeitgeber tätig ist – zudem verlangt § 21 Abs. 1 AufenthG ein "wirtschaftliches Interesse oder ein regionales Bedürfnis" für die Bundesrepublik, was bei einer Tätigkeit für ein ausländisches Unternehmen naturgemäß fernliegt.

Bleibt der Auffangtatbestand des § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG, wonach eine Aufenthaltserlaubnis "auch für einen von diesem Gesetz nicht vorgesehenen Aufenthaltszweck erteilt werden" kann. Hier ist ich mit meiner in der Eingangsfrage geäußerten Position: Satz 4 derselben Vorschrift stellt ausdrücklich klar, dass eine solche Auffangerlaubnis "die Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht" erlaubt, soweit nicht § 4a Abs. 1 AufenthG eingreift. § 7 Abs. 1 S. 3 AufenthG ist also gerade kein Erwerbstitel, sondern strukturell auf erwerbstätigkeitsfreie Aufenthaltszwecke angelegt. Wer ihn zur Absicherung von dauerhaftem Homeoffice für einen ausländischen Arbeitgeber heranziehen will, argumentiert gegen den klaren Wortlaut des Gesetzes.

Im Ergebnis bleibt eine echte Regelungslücke: Der Gesetzgeber hat die Konstellation "dauerhaftes Homeoffice für einen rein ausländischen Arbeitgeber ohne inländische Präsenz" schlicht nicht bedacht. Auch die jüngsten Reformen – zuletzt das Gesetz zur Weiterentwicklung der Fachkräfteeinwanderung und die Einführung der Chancenkarte – haben diese Lücke nicht geschlossen. Rechtspolitisch wäre hier Nachbesserung wünschenswert, etwa durch eine Klarstellung, dass ein Beschäftigungsverhältnis mit einem im Ausland ansässigen Arbeitgeber dem Erfordernis des § 39 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 AufenthG gleichsteht, wenn ein Payroll-Dienstleister oder Employer of Record (EoR) mit Sitz in Deutschland als formaler Arbeitgeber zwischengeschaltet wird.

5. Der Sonderfall Workation: Vollzugsdefizit statt Rechtssicherheit

Für kurzfristige Aufenthalte – etwa den vierwöchigen Sommeraufenthalt bei der Familie in Deutschland, während dessen nebenbei E-Mails beantwortet werden – stellt sich die Frage nochmals anders. Formal ändert die Kürze der Tätigkeit nichts an ihrer rechtlichen Einordnung als Erwerbstätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 2 AufenthG; eine allgemeine Bagatellgrenze kennt das Gesetz nicht, abgesehen von eng umgrenzten Ausnahmen wie den zustimmungsfreien Tätigkeiten von Geschäftsreisenden nach § 16 BeschV oder den in § 30 BeschV geregelten kurzfristigen Beschäftigungsaufenthalten – die beide auf klassische Geschäftstermine, nicht auf reguläre Homeoffice-Tätigkeit zugeschnitten sind.

In der Vollzugspraxis der Ausländerbehörden sieht die Sache jedoch anders aus. Aus meiner anwaltlichen Praxis kann ich bestätigen: Diese hochspezielle Konstellation wird kaum kontrolliert. Ein klassisches Vollzugsdefizit – formale Erlaubnispflicht bei faktischer Nichtdurchsetzung. Das ist rechtsstaatlich unbefriedigend, ändert aber nichts an der fortbestehenden rechtlichen Grauzone, in die sich Mandanten und Arbeitgeber bei genauerer Betrachtung begeben.

6. Meine Auffassung: Eine Lösung über Fallgruppen

Eine pauschale Ja/Nein-Antwort wird der Komplexität der Interessenlage nicht gerecht. Ich schlage daher folgende Fallgruppenbildung vor, die sich an der Intensität des Inlandsbezugs orientiert und beide Schutzzwecke – Arbeitsmarkt- und Arbeitnehmerschutz – gegeneinander abwägt:

Fallgruppe 1 – Kurzfristiger, nicht überwiegender Erwerbsbezug (bis ca. 90 Tage, Aufenthalt aus anderem Grund). Hier überwiegt der Zweck des Aufenthalts (Familienbesuch, Urlaub) gegenüber der nebenbei ausgeübten Tätigkeit. Der Arbeitsmarktschutzzweck ist nicht berührt; der Arbeitnehmerschutzzweck tritt wegen der Kürze in den Hintergrund. Formal bleibt zwar eine Erlaubnispflicht bestehen, das praktische Risiko ist angesichts des beschriebenen Vollzugsdefizits jedoch gering – Rechtssicherheit besteht dennoch nicht, weshalb ich von aktiver Werbung mit dieser "Grauzonen-Lösung" gegenüber Mandanten ausdrücklich abrate.

Fallgruppe 2 – Dauerhafte Verlagerung des Tätigkeits- und Lebensmittelpunkts nach Deutschland. Wer seinen gewöhnlichen Aufenthalt dauerhaft nach Deutschland verlegt und von dort in Vollzeit für seinen ausländischen Arbeitgeber tätig wird, erfüllt beide Schutzzwecke der Erlaubnispflicht – hier ist ein Aufenthaltstitel mit Erwerbstätigkeitserlaubnis zwingend erforderlich. Da die spezialisierten Erwerbstitel mangels inländischen Beschäftigungsverhältnisses ausscheiden, bleibt in der Praxis nur der Umweg über einen Titel, der generell – unabhängig vom Beschäftigungsverhältnis – zur Erwerbstätigkeit berechtigt (etwa Niederlassungserlaubnis nach § 9 AufenthG, Familiennachzugstitel mit genereller Erwerbstätigkeitserlaubnis) oder die vertragliche Zwischenschaltung eines inländischen Employer of Record, der ein echtes inländisches Beschäftigungsverhältnis begründet und damit § 39 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 AufenthG genügt.

Fallgruppe 3 – Hybride Konstellationen. Bei regelmäßiger, aber nicht ausschließlicher Remote-Tätigkeit (z. B. monatlicher Wechsel zwischen Deutschland und dem Sitzstaat des Arbeitgebers) ist im Einzelfall zu prüfen, wo der Schwerpunkt der Lebensführung liegt – ähnlich der Abgrenzung, die im Sozialversicherungsrecht bei der A1-Bescheinigung und im Entsenderecht vorgenommen wird. Je näher der Fall an Fallgruppe 2 heranrückt, desto eher ist ein Titel erforderlich.

7. Praxishinweise für Mandanten

Aus meiner täglichen Praxis rate ich zu einem grundsätzlich vorsichtigen, konservativen Vorgehen. Die zuständigen Sachbearbeiterinnen und Sachbearbeiter der Ausländerbehörden sind in aller Regel keine Volljuristen, sondern mit dem Massengeschäft betraute Verwaltungsfachangestellte ohne vertiefte Kenntnis dieser Randmaterie. In der Praxis führt das dazu, dass Anträge, die auf diese ungeklärte Rechtslage gestützt werden, im Zweifel abgelehnt werden – nicht aus einer fundierten rechtlichen Bewertung heraus, sondern aus Unsicherheit und Risikovermeidung der Behörde.

Für Mandanten bedeutet das: Wo immer möglich, sollte auf einen Aufenthaltstitel zurückgegriffen werden, der die Erwerbstätigkeit ohnehin generell erlaubt – etwa im Rahmen des Familiennachzugs oder einer bereits erlangten Niederlassungserlaubnis – statt einen spezialisierten Fachkräftetitel zu beantragen, der an § 39 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 AufenthG scheitern kann. Kreative Gestaltungen ("Workarounds") empfehle ich nur mit großer Zurückhaltung; wer rechtlich sauber vorgehen will, kommt regelmäßig nicht um die – aufwendigere, aber tragfähige – Lösung über einen inländischen Payroll-/EoR-Dienstleister herum.

8. Fazit

Das deutsche Aufenthaltsrecht bietet für dauerhaftes Homeoffice zugunsten eines ausländischen Arbeitgebers keine befriedigende Lösung. Die Erlaubnispflicht besteht dem Grunde nach – der territorial neutrale Beschäftigungsbegriff des § 2 Abs. 2 AufenthG i.V.m. § 7 SGB IV lässt daran wenig Zweifel –, doch fehlt es an einem passenden Titel, weil das Gesetz durchgängig ein inländisches Beschäftigungsverhältnis voraussetzt. Eine pauschale Antwort wird der Sache nicht gerecht; erforderlich ist die hier vorgeschlagene Fallgruppenlösung, die zwischen kurzfristiger Workation, dauerhafter Verlagerung des Tätigkeitsschwerpunkts und hybriden Konstellationen unterscheidet. Bis der Gesetzgeber nachbessert, bleibt Mandanten nur der Rat zu größtmöglicher Vorsicht – und zur frühzeitigen anwaltlichen Begleitung, bevor die eigene Auslegung des Gesetzes zum bösen Erwachen bei der Ausländerbehörde führt.

Quellenverzeichnis

Gesetze, Verordnungen, Richtlinien

[1] § 2 AufenthG – Begriffsbestimmungen, gesetze-im-internet.de

[2] § 4a AufenthG – Zugang zur Erwerbstätigkeit, gesetze-im-internet.de

[3] § 7 AufenthG – Aufenthaltserlaubnis, gesetze-im-internet.de

[4] § 9 AufenthG – Niederlassungserlaubnis, gesetze-im-internet.de

[5] § 18a AufenthG – Beschäftigung von Fachkräften mit Berufsausbildung, gesetze-im-internet.de

[6] § 18b AufenthG – Beschäftigung von Fachkräften mit akademischer Ausbildung, gesetze-im-internet.de

[7] § 18g AufenthG – Blaue Karte EU, gesetze-im-internet.de

[8] § 21 AufenthG – Selbständige Tätigkeit, gesetze-im-internet.de

[9] § 39 AufenthG – Zustimmung zur Beschäftigung von Ausländern durch die Bundesagentur für Arbeit, gesetze-im-internet.de

[10] § 95 AufenthG – Strafvorschriften, gesetze-im-internet.de

[11] § 16 BeschV – Geschäftsreisende, gesetze-im-internet.de

[12] § 30 BeschV – Beschäftigungsaufenthalte ohne Aufenthaltstitel, gesetze-im-internet.de

[13] § 7 SGB IV – Begriff der Beschäftigung, gesetze-im-internet.de

Verwaltungsvorschriften/Weisungen

[14] Bundesagentur für Arbeit, Fachliche Weisungen zum Aufenthaltsgesetz und zur Beschäftigungsverordnung, abrufbar über GGUA Flüchtlingshilfe

[15] Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz (AVwV-AufenthG) des Bundesministeriums des Innern

Urteile

Eine veröffentlichte ober- oder höchstrichterliche Rechtsprechung zur hier behandelten Konstellation liegt – soweit ersichtlich – noch nicht vor. Dies unterstreicht den Charakter als ungeklärte, wissenschaftlich streitige Rechtsfrage.

Über den Autor

Mirko Vorreuter, LL.B., Dipl.-Jur., ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Migrationsrecht sowie Gründer und Inhaber von VISAGUARD.Berlin. Bereits während seines Studiums spezialisierte er sich auf das deutsche Aufenthalts- und Migrationsrecht und hat seitdem mehr als 1.000 Visums- und Aufenthaltsverfahren begleitet und geführt.

Neben seiner anwaltlichen Tätigkeit ist Mirko Vorreuter als Fachautor und Content Creator im Bereich des deutschen Migrationsrechts tätig. Zusätzlich zu seiner juristischen Ausbildung verfügt er über die akademischen Abschlüsse Bachelor of Laws (LL.B.) und Diplom-Jurist (Dipl.-Jur.).

Er ist Mitglied bei Corporate Immigration Lawyers Germany (CILG), der Arbeitsgemeinschaft Migrationsrecht im Deutschen Anwaltverein (DAV) sowie im Republikanischen Anwältinnen- und Anwälteverein (RAV).