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Wie bindend ist die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit im Visumverfahren?
Warum die BA-Zustimmung häufig falsch eingeordnet wird
Bei Beschäftigungsvisa entsteht in der Praxis häufig der Eindruck, dass die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit einer Vorentscheidung über das Visum gleichkommt.
Ein Arbeitgeber reicht die Erklärung zum Beschäftigungsverhältnis ein. Die Bundesagentur prüft den Fall. Die Zustimmung wird erteilt.
Aus Sicht des Unternehmens und des ausländischen Arbeitnehmers scheint damit der entscheidende Teil des Verfahrens abgeschlossen zu sein.
Kommt anschließend trotzdem eine kritische Nachfrage oder sogar eine Ablehnung durch die deutsche Auslandsvertretung, entsteht verständlicherweise die Frage:
Darf die Botschaft überhaupt noch prüfen, wenn die Bundesagentur bereits zugestimmt hat?
Unseres Erachtens lautet die Antwort:
Ja, die Auslandsvertretung darf weiterhin relativ viel prüfen.
Eine uneingeschränkte rechtliche Bindung an sämtliche tatsächlichen oder rechtlichen Annahmen der Bundesagentur ergibt sich aus dem Gesetz nicht.
Umgekehrt darf die Auslandsvertretung aber nicht ohne Weiteres den gesetzlichen Kernbereich der BA-Prüfung vollständig noch einmal übernehmen.
Die entscheidende Frage ist deshalb weniger, ob die Botschaft weiterprüfen darf.
Entscheidend ist vielmehr, was sie noch eigenständig prüfen darf.
Die gesetzliche Kompetenz der Bundesagentur für Arbeit
Ausgangspunkt ist § 39 AufenthG.
Die Vorschrift regelt, unter welchen Voraussetzungen die Bundesagentur für Arbeit einer Beschäftigung zustimmen kann beziehungsweise muss.
Dabei werden der BA spezifische arbeitsmarktbezogene Prüfungsaufgaben übertragen.
Besonders relevant ist die Prüfung der Arbeitsbedingungen.
Die Bundesagentur untersucht insbesondere, ob der ausländische Arbeitnehmer zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen beschäftigt werden soll als vergleichbare inländische Arbeitnehmer.
Je nach Aufenthaltstitel und Beschäftigungsgrundlage können weitere Anforderungen hinzukommen.
§ 39 Abs. 4 AufenthG zeigt besonders deutlich, welche Informationen für die BA-Prüfung relevant sind.
Der Arbeitgeber muss Angaben unter anderem zum Arbeitsentgelt, zu den Arbeitszeiten, zu sonstigen Arbeitsbedingungen, zur Sozialversicherungspflicht und gegebenenfalls zu berufsrechtlichen Voraussetzungen machen.
Die Bundesagentur verfügt damit über eine gesetzlich klar umrissene arbeitsmarktbezogene Funktion.
Sie soll gerade diejenigen Fragen prüfen, für die arbeitsmarktbezogene Fachkenntnisse erforderlich sind.
Die Zustimmung als verwaltungsinternes Beteiligungshandeln
Dogmatisch wichtig ist jedoch die Rechtsnatur der Zustimmung.
Die Bundesagentur erteilt dem ausländischen Arbeitnehmer keinen Aufenthaltstitel.
Sie erteilt auch kein Visum.
Die Entscheidung über das Visum trifft die deutsche Auslandsvertretung beziehungsweise im Inlandsverfahren die zuständige Ausländerbehörde.
Die BA-Zustimmung ist deshalb Teil eines mehrstufigen Verwaltungsverfahrens.
Sie wirkt primär verwaltungsintern zwischen den beteiligten Behörden.
Das erklärt auch, warum die Bundesagentur häufig keinen unmittelbaren persönlichen Kontakt mit dem Antragsteller hat.
Sie kennt insbesondere bei einer arbeitgeberseitigen Vorprüfung regelmäßig nur einen bestimmten Ausschnitt des Falles.
Im Zentrum stehen die Beschäftigung, der Arbeitgeber, das Gehalt und die arbeitsmarktbezogenen Voraussetzungen.
Die Auslandsvertretung verfügt dagegen über den vollständigen Visumantrag.
Sie sieht Reisepass, Lebenslauf, Qualifikationen und weitere Unterlagen. Sie kann den Antragsteller persönlich befragen und kennt gegebenenfalls frühere Visumverfahren oder aufenthaltsrechtliche Auffälligkeiten.
Diese unterschiedliche Tatsachengrundlage muss bei der Kompetenzverteilung berücksichtigt werden.
Warum eine positive BA-Zustimmung das Visum nicht automatisch garantiert
Eine positive Zustimmung bedeutet deshalb nicht automatisch, dass das Visum erteilt werden muss.
Die Auslandsvertretung muss weiterhin sämtliche aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen prüfen, die nicht abschließend in die gesetzliche Zuständigkeit der BA fallen.
Dazu können beispielsweise gehören:
die Identität des Antragstellers,
die Echtheit von Unterlagen,
allgemeine Erteilungsvoraussetzungen,
die tatsächliche Plausibilität des angegebenen Aufenthaltszwecks,
die Frage, ob das Beschäftigungsverhältnis überhaupt ernsthaft durchgeführt werden soll,
und andere visumrechtliche Voraussetzungen.
Das Visumhandbuch des Auswärtigen Amts geht von einer entsprechenden Rollenverteilung aus.
Die Bundesagentur wird beteiligt, entscheidet aber nicht abschließend über den Visumantrag.
Die abschließende Entscheidung gegenüber dem Antragsteller liegt bei der zuständigen Auslandsvertretung.
Welche Fragen gehören zum Kernbereich der BA?
Damit stellt sich allerdings die entgegengesetzte Frage:
Welche Prüfungen sollte die Auslandsvertretung nicht ohne Weiteres erneut durchführen?
Besonders deutlich ist dies bei den Arbeitsbedingungen.
Wenn die Bundesagentur anhand von Vergleichsdaten, Tarifinformationen oder sonstigen arbeitsmarktbezogenen Informationen zu dem Ergebnis gekommen ist, dass ein bestimmtes Gehalt angemessen ist, liegt genau diese Beurteilung im gesetzlichen Kernbereich der BA.
Dasselbe gilt für klassische Fragen nach der Vergleichbarkeit von Arbeitsbedingungen.
Die Bundesagentur besitzt hierfür die gesetzliche Zuständigkeit und die entsprechende arbeitsmarktbezogene Expertise.
Problematisch wird es deshalb, wenn eine Botschaft nach positiver Zustimmung schlicht zu einer abweichenden arbeitsmarktbezogenen Einschätzung gelangt.
Beispiel:
Die BA prüft einen Arbeitsvertrag und kommt zu dem Ergebnis, dass das Gehalt für die konkrete Beschäftigung angemessen ist.
Die Auslandsvertretung lehnt anschließend allein mit der Begründung ab, das Gehalt erscheine ihr persönlich für diese Tätigkeit zu niedrig.
Eine solche eigenständige Neubewertung halten wir ohne zusätzliche Tatsachen für rechtlich problematisch.
Welche Fragen darf die Auslandsvertretung weiterhin prüfen?
Anders ist die Situation bei Fragen, die die Bundesagentur aufgrund ihrer Funktion und ihrer Informationsgrundlage gar nicht vollständig beurteilen kann.
Ein typisches Beispiel ist die Plausibilität der behaupteten Beschäftigung.
Die BA kann feststellen, dass ein Arbeitsvertrag formal existiert und die darin vereinbarten Arbeitsbedingungen den gesetzlichen Anforderungen entsprechen.
Damit steht aber noch nicht zwingend fest, dass Arbeitnehmer und Arbeitgeber dieses Arbeitsverhältnis tatsächlich durchführen wollen.
Hier kann die Auslandsvertretung aufgrund eines Interviews oder anderer Informationen über erheblich bessere Erkenntnismöglichkeiten verfügen.
Wenn ein Antragsteller beispielsweise nicht erklären kann, welche Tätigkeit er ausüben soll, seinen Arbeitgeber nicht kennt oder widersprüchliche Angaben zu wesentlichen Vertragsbedingungen macht, können Zweifel an der Ernsthaftigkeit des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt sein.
Die Botschaft prüft in diesem Fall nicht erneut, ob das Gehalt arbeitsmarktbezogen angemessen ist.
Sie prüft vielmehr, ob der gesamte geltend gemachte Aufenthaltszweck tatsächlich existiert.
Das ist ein anderer Prüfungsgegenstand.
Plausibilitätsprüfung und Scheinarbeitsverhältnisse
Diese Differenzierung ist besonders bei Verdachtsfällen relevant.
Die Bundesagentur hat regelmäßig keine persönliche Anhörung mit dem Arbeitnehmer durchgeführt.
Sie kann deshalb nicht wissen, ob der Antragsteller überhaupt von seiner angeblichen Beschäftigung Kenntnis hat oder ob Arbeitsvertrag und Beschäftigungsangebot lediglich für das Visumverfahren erstellt wurden.
Auch das Aufenthaltsgesetz selbst setzt voraus, dass eine Beschäftigung tatsächlich ausgeübt werden soll.
Eine Auslandsvertretung muss daher in der Lage bleiben, konkrete Hinweise auf ein Scheinarbeitsverhältnis zu überprüfen.
Das darf allerdings nicht als Vorwand genutzt werden, die gesamte arbeitsmarktbezogene Prüfung der Bundesagentur erneut durchzuführen.
Entscheidend sollte sein, ob neue oder zusätzliche Tatsachen vorliegen, welche die BA bei ihrer Entscheidung nicht kannte.
Wo beginnt eine problematische Doppelprüfung?
Aus unserer Sicht lässt sich die Grenze funktional bestimmen.
Je stärker eine Frage zum ausdrücklichen Prüfprogramm des § 39 AufenthG gehört, desto weniger Raum besteht für eine vollständig eigenständige Neubewertung durch die Auslandsvertretung.
Arbeitsentgelt, Vergleichbarkeit der Arbeitsbedingungen und andere klassische arbeitsmarktbezogene Kriterien gehören primär zur Bundesagentur.
Plausibilität des Aufenthaltszwecks, Echtheit des Beschäftigungsangebots und allgemeine visumrechtliche Voraussetzungen gehören dagegen zur Auslandsvertretung.
Eine problematische Doppelprüfung beginnt deshalb beispielsweise, wenn die Botschaft trotz positiver BA-Zustimmung erneut einzelne Klauseln eines Arbeitsvertrags ausschließlich unter arbeitsmarktbezogenen Gesichtspunkten bewertet oder ihre eigene Einschätzung der Gehaltsangemessenheit an die Stelle derjenigen der Bundesagentur setzt.
Anders liegt der Fall, wenn die Botschaft eine Klausel deshalb aufgreift, weil sie einen konkreten Hinweis darauf liefert, dass das Beschäftigungsverhältnis möglicherweise gar nicht ernsthaft durchgeführt werden soll.
Der Prüfungsgegenstand ist dann ein anderer.
Bedeutung von Vorabprüfungen und beschleunigten Verfahren
Die funktionale Kompetenzverteilung wird noch deutlicher, wenn die Bundesagentur bereits vor dem eigentlichen Visumverfahren eine Beschäftigung geprüft hat.
Solche Verfahren sollen das spätere Visumverfahren beschleunigen.
Dieser Beschleunigungszweck würde weitgehend leer laufen, wenn die Auslandsvertretung anschließend sämtliche arbeitsmarktbezogenen Fragen vollständig von vorne prüfte.
Das bedeutet nicht, dass die Botschaft ihre eigene Verantwortung verliert.
Es spricht aber dafür, die bereits durch die Fachbehörde geprüften arbeitsmarktbezogenen Aspekte grundsätzlich als erledigt zu behandeln, solange keine neuen Tatsachen oder konkreten Zweifel auftreten.
Aus unserer Sicht ergibt sich damit zwar keine absolute Bindungswirkung im technischen Sinn.
Es besteht aber eine funktionale Kompetenzgrenze.
Die gesetzlich vorgesehene Arbeitsteilung darf nicht dadurch aufgehoben werden, dass eine beteiligte Behörde die Aufgaben der anderen vollständig dupliziert.
Unsere Bewertung
Wir sehen keine absolute Bindungswirkung der BA-Zustimmung in dem Sinne, dass die Auslandsvertretung nach positiver Zustimmung nur noch das Visum ausstellen dürfte.
Eine solche Auffassung findet im Gesetz keine ausreichende Grundlage.
Die BA-Zustimmung ist verwaltungsintern und betrifft insbesondere arbeitsmarktbezogene Voraussetzungen.
Die Auslandsvertretung bleibt verantwortlich für die abschließende visumrechtliche Entscheidung und darf deshalb eigene aufenthaltsrechtliche und tatsächliche Prüfungen vornehmen.
Gleichzeitig darf die Zustimmung aber nicht zu einer praktisch bedeutungslosen Empfehlung degradiert werden.
Wo der Gesetzgeber der Bundesagentur ausdrücklich bestimmte arbeitsmarktbezogene Prüfungen überträgt, spricht viel dagegen, dass die Auslandsvertretung dieselben Fragen auf identischer Tatsachengrundlage vollständig neu entscheidet.
Die richtige Trennlinie lautet deshalb aus unserer Sicht:
Arbeitsmarktbezogene Fachprüfung durch die Bundesagentur für Arbeit – aufenthaltsrechtliche Gesamt- und Plausibilitätsprüfung durch die Auslandsvertretung.
Eine erneute Prüfung von Kernbestandteilen der BA-Entscheidung ist insbesondere dann problematisch, wenn keine neuen Tatsachen vorliegen.
Umgekehrt bleibt eine weitergehende Prüfung gerechtfertigt, wenn die Botschaft Erkenntnisse besitzt, die der Bundesagentur nicht vorlagen.
Konsequenzen für Arbeitgeber und Arbeitnehmer
Für Arbeitgeber ist diese Differenzierung besonders wichtig.
Eine positive BA-Zustimmung bedeutet nicht, dass das Visumverfahren bereits gewonnen ist.
Arbeitnehmer sollten deshalb trotz erfolgter Zustimmung in der Lage sein, ihre Tätigkeit, ihren Arbeitgeber und die wesentlichen Bedingungen des Arbeitsverhältnisses nachvollziehbar zu erklären.
Umgekehrt sollte eine Ablehnung nach positiver BA-Zustimmung genau darauf geprüft werden, welchen Punkt die Auslandsvertretung tatsächlich beanstandet.
Betrifft die Beanstandung eine neue Plausibilitätsfrage, kann die Prüfung zulässig sein.
Bewertet die Botschaft dagegen lediglich denselben arbeitsmarktbezogenen Punkt anders als die Bundesagentur, stellt sich eine erhebliche kompetenzrechtliche Frage.
Gerade in Klageverfahren gegen Beschäftigungsvisa kann diese Abgrenzung daher entscheidend sein.
Über den Autor
Mirko Vorreuter, LL.B., Dipl.-Jur., ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Migrationsrecht sowie Gründer und Inhaber von VISAGUARD.Berlin. Bereits während seines Studiums spezialisierte er sich auf das deutsche Aufenthalts- und Migrationsrecht und hat seitdem mehr als 1.000 Visums- und Aufenthaltsverfahren begleitet und geführt.
Neben seiner anwaltlichen Tätigkeit ist Mirko Vorreuter als Fachautor und Content Creator im Bereich des deutschen Migrationsrechts tätig. Zusätzlich zu seiner juristischen Ausbildung verfügt er über die akademischen Abschlüsse Bachelor of Laws (LL.B.) und Diplom-Jurist (Dipl.-Jur.).
Er ist Mitglied bei Corporate Immigration Lawyers Germany (CILG), der Arbeitsgemeinschaft Migrationsrecht im Deutschen Anwaltverein (DAV) sowie im Republikanischen Anwältinnen- und Anwälteverein (RAV).
Quellenverzeichnis
[1] § 39 Aufenthaltsgesetz (AufenthG), Zustimmung zur Beschäftigung.
[2] § 39 Abs. 4 Aufenthaltsgesetz (AufenthG), arbeitgeberseitige Informationspflichten zu Entgelt, Arbeitszeit und sonstigen Arbeitsbedingungen.
[3] § 40 Aufenthaltsgesetz (AufenthG), Versagungsgründe der Zustimmung.
[4] § 41 Aufenthaltsgesetz (AufenthG), Widerruf der Zustimmung.
[5] § 42 Aufenthaltsgesetz (AufenthG), Verordnungsermächtigung und Weisungsrecht.
[6] § 18 Abs. 2 Aufenthaltsgesetz (AufenthG), allgemeine Erteilungsvoraussetzungen bei Aufenthalten zur Erwerbstätigkeit.
[7] §§ 35 ff. Beschäftigungsverordnung (BeschV), Verfahren und Geltung der Zustimmung.
[8] § 36 Beschäftigungsverordnung (BeschV), Erteilung und Mitteilung der Zustimmung an die zuständige Stelle.
[9] Bundesagentur für Arbeit, Fachliche Weisungen zum Aufenthaltsgesetz und zur Beschäftigungsverordnung, jeweils aktuelle Fassung.
[10] Bundesagentur für Arbeit, Fachinformationen zur Arbeitsmarktzulassung ausländischer Beschäftigter.
[11] Auswärtiges Amt, Visumhandbuch, Kapitel zur Erwerbstätigkeit und zur Beteiligung der Bundesagentur für Arbeit.
[12] Auswärtiges Amt, Visumhandbuch, Hinweise zur Plausibilitätsprüfung bei Beschäftigungsvisa und zur Westbalkanregelung.
[13] Landesamt für Einwanderung Berlin, Verfahrenshinweise zum Aufenthalt in Berlin – VAB, aktuelle Fassung, Hinweise zu Aufenthaltstiteln zur Beschäftigung.
[14] Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz vom 26.10.2009 – AufenthG-VwV, insbesondere Hinweise zu §§ 39 ff. AufenthG.
[15] Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 15. Aufl. 2025, Kommentierungen zu §§ 39–42 AufenthG.
[16] Hailbronner, Ausländerrecht, Loseblatt-Kommentar, §§ 39–42 AufenthG und Beschäftigungsverordnung.
[17] Kluth/Heusch, BeckOK Ausländerrecht, Kommentierungen zu §§ 39–42 AufenthG.
[18] Hofmann, Ausländerrecht, 3. Aufl. 2023, Kommentierungen zu §§ 39 ff. AufenthG.
[19] Huber/Mantel, Aufenthaltsgesetz/Asylgesetz, 4. Aufl. 2024, Kommentierungen zum Recht der Erwerbsmigration.
[20] Huber/Eichenhofer/Endes de Oliveira, Aufenthaltsrecht, 2. Aufl. 2025, Kapitel zur Erwerbsmigration und Behördenbeteiligung.
