Wie funktioniert das Home-Office für ausländische Unternehmen in Deutschland?

Der Partner hat eine Stelle in Berlin angenommen, die Wohnung ist gefunden, und der Arbeitgeber in San Francisco, London oder Toronto sagt: „Kein Problem, arbeite einfach remote aus Deutschland weiter.“ Für viele hochqualifizierte Expats klingt das nach der perfekten Lösung. In der Praxis beginnt genau hier ein rechtliches Geflecht aus Aufenthaltsrecht, Sozialversicherung und Steuerrecht, das viele Unternehmen und Fachkräfte unterschätzen. Wir begleiten solche Konstellationen regelmäßig und sehen immer wieder dieselben Stolpersteine, vom Rückfrage-Schreiben der Ausländerbehörde bis zur unerwarteten Steuerfrage im Headquarter.

Warum ist Home-Office für ein ausländisches Unternehmen ein Sonderfall?

Das deutsche Aufenthaltsrecht ist traditionell auf ein klassisches Modell zugeschnitten: Ein Arbeitgeber in Deutschland stellt eine ausländische Fachkraft ein, die Bundesagentur für Arbeit prüft die Beschäftigung, die Ausländerbehörde erteilt die Aufenthaltserlaubnis. Beim Remote-Modell fehlt ein zentrales Element: Es gibt keinen Arbeitgeber mit Sitz in Deutschland. Die Arbeit wird zwar physisch am Schreibtisch in Berlin-Prenzlauer Berg oder München erbracht, der Arbeitsvertrag besteht aber mit einer Gesellschaft in den USA, in Großbritannien oder in Kanada. Genau diese Diskrepanz führt dazu, dass Behörden, Kommentarliteratur und Verwaltungspraxis die Frage unterschiedlich beantworten.

Braucht man einen Arbeitgeber mit Sitz in Deutschland?

Gesetzlich knüpft § 39 Abs. 2 Satz 1 AufenthG die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit unter anderem an ein inländisches Beschäftigungsverhältnis – nicht an einen inländischen Arbeitgeber. Diese Unterscheidung ist entscheidend. In der Kommentarliteratur (Huber/Mantel-Dippe, § 39 Rn. 41) wird mit Blick auf das Territorialitätsprinzip im Sozialversicherungs- und Einkommensteuerrecht vertreten, dass ein inländisches Beschäftigungsverhältnis bereits dann vorliegt, wenn die Tätigkeit tatsächlich in Deutschland ausgeübt wird. Der Sitz des Arbeitgebers spielt nach dieser Lesart keine Rolle. Für Remote Worker wäre das eine gute Nachricht: Wer in Deutschland arbeitet, arbeitet im Inland – unabhängig davon, wo die Firma ihren Sitz hat.

Was verlangt das Landesamt für Einwanderung in Berlin?

Die Berliner Verwaltungspraxis ist strenger. In den Verfahrenshinweisen des Landesamts für Einwanderung (VAB) heißt es unter Ziffer 18.2.1 sinngemäß, dass Grundlage nur ein Beschäftigungsverhältnis im Inland sein kann, der Sitz des Arbeitgebers zwar unerheblich sei, aber zwingend eine Betriebsstätte im Inland vorhanden sein müsse. Die Behörde leitet das aus § 81a AufenthG in Verbindung mit § 31 Abs. 4 AufenthV ab, also aus den Vorschriften zum beschleunigten Fachkräfteverfahren und zur Zuständigkeit. Was eine Betriebsstätte ist, bestimmt die LEA unter Ziffer 81a.1.1.1 VAB unter Rückgriff auf § 12 der Abgabenordnung: jede feste Geschäftseinrichtung oder Anlage, die der Tätigkeit eines Unternehmens dient.

In der Praxis bedeutet das: Ein Antrag auf eine Blaue Karte EU nach § 18g AufenthG oder eine Aufenthaltserlaubnis nach § 18b AufenthG mit einem rein ausländischen Arbeitgeber ohne deutsche Niederlassung stößt bei der Ausländerbehörde Berlin regelmäßig auf Widerstand. Typisch ist eine Rückfrage nach der „inländischen Betriebsstätte“, oft Wochen nach Antragstellung. Andere Ausländerbehörden handhaben die Frage teilweise großzügiger, teilweise genauso restriktiv – eine bundeseinheitliche Linie gibt es nicht.

Welcher Weg bleibt für Fachkräfte aus den USA, Großbritannien und Kanada?

Für unsere Kernzielgruppe gibt es einen deutlich eleganteren Weg. Nach § 26 Abs. 1 BeschV kann Staatsangehörigen bestimmter Staaten – darunter die USA, das Vereinigte Königreich, Kanada, Australien, Japan und Neuseeland – die Zustimmung zu jeder Beschäftigung unabhängig vom Sitz des Arbeitgebers erteilt werden.

Die Aufenthaltserlaubnis wird dann auf § 19c Abs. 1 AufenthG gestützt. Der Wortlaut macht deutlich, dass der Verordnungsgeber gerade auch Arbeitgeber ohne deutsche Präsenz im Blick hatte. Nach unserer Einschätzung ist § 26 Abs. 1 BeschV daher der Weg, über den sich das Erfordernis einer Betriebsstätte am ehesten vermeiden lässt.

Der Preis dafür: Wer statt der Blauen Karte eine Aufenthaltserlaubnis nach § 19c AufenthG erhält, verzichtet auf die privilegierten Fristen zur Niederlassungserlaubnis nach § 18c Abs. 2 AufenthG und auf einige Vorteile beim Familiennachzug. Für einen Software-Engineer aus Seattle, der langfristig in Deutschland bleiben möchte, ist das eine strategische Entscheidung, die man vor der Antragstellung treffen sollte – nicht danach.

Wer zahlt Sozialversicherung und Lohnsteuer?

Aufenthaltsrechtlich ist der Antrag nur die halbe Miete. Liegt keine Entsendung vor – also keine vorübergehende Tätigkeit im Rahmen eines fortbestehenden ausländischen Beschäftigungsverhältnisses mit Einstrahlung nach § 5 SGB IV oder nach einem Sozialversicherungsabkommen –, gilt nach dem Territorialitätsprinzip des § 3 SGB IV das deutsche Sozialversicherungsrecht. Wer dauerhaft aus Deutschland arbeitet, ist in aller Regel nicht entsandt.

Die Beiträge müssen gemeldet und abgeführt werden. Dafür braucht der Arbeitgeber eine Betriebsnummer der Bundesagentur für Arbeit. Für Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen EU-Staat regelt Art. 21 Abs. 1 der Verordnung (EG) 987/2009 ausdrücklich, dass der Arbeitgeber die Pflichten so zu erfüllen hat, als hätte er seinen Sitz in Deutschland; nach Art. 21 Abs. 2 kann er diese Aufgabe mit dem Arbeitnehmer vereinbaren. In der Praxis übernimmt häufig der Arbeitnehmer selbst oder ein Payroll-Dienstleister diese Rolle. Das betrifft auch die Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung – eine private Krankenversicherung aus dem Heimatland genügt dann regelmäßig nicht.

Bei der Lohnsteuer gilt: Ein ausländisches Unternehmen ohne Betriebsstätte oder ständigen Vertreter in Deutschland ist kein inländischer Arbeitgeber im Sinne des § 38 Abs. 1 EStG und muss keine Lohnsteuer einbehalten. Schuldner der Lohnsteuer ist nach § 38 Abs. 2 EStG ohnehin der Arbeitnehmer. Er muss sein Einkommen daher selbst erklären und typischerweise Einkommensteuer-Vorauszahlungen leisten – oder das Unternehmen beauftragt freiwillig einen deutschen Payroll-Service.

Wo liegt das eigentliche Risiko der Betriebsstätte?

Hier liegt das Dilemma, das in keiner Standardinformation steht: Die LEA verlangt eine Betriebsstätte im Sinne von § 12 AO – also genau den Begriff, den Steuerabteilungen ausländischer Konzerne um jeden Preis vermeiden wollen. Eine steuerliche Betriebsstätte in Deutschland kann zur Körperschaft- und Gewerbesteuerpflicht des Unternehmens führen, zur Lohnsteuerabzugspflicht und zu Gewinnabgrenzungsfragen. Ob das Home-Office eines einzelnen Mitarbeiters eine Betriebsstätte begründet, hängt nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs vor allem davon ab, ob das Unternehmen eine eigene Verfügungsmacht über die Räume hat. Beim klassischen Home-Office eines Arbeitnehmers ist das meist nicht der Fall, bei Führungskräften mit Vertriebs- oder Abschlussbefugnissen kann ein ständiger Vertreter nach § 13 AO aber schnell zum Thema werden.

Wer also gegenüber der Ausländerbehörde eine Betriebsstätte „behauptet“, um das Visum zu erhalten, schafft möglicherweise steuerliche Fakten, die das Headquarter nie wollte. Wer umgekehrt jede Präsenz verneint, riskiert die Ablehnung. Diese Abgrenzung muss aufenthaltsrechtlich und steuerlich abgestimmt werden, bevor der erste Satz im Antrag geschrieben ist.

Warum reichen Abwarten und Eigenregie nicht aus?

Viele Unternehmen wählen zunächst den scheinbar einfachsten Weg: Der Mitarbeiter reist visumfrei ein und arbeitet „vorerst“ weiter. Das ist eine unerlaubte Beschäftigung nach § 4a AufenthG, mit Folgen bis hin zur Versagung späterer Titel. Andere stellen Anträge in Eigenregie auf Basis von Online-Informationen und erhalten nach Monaten eine Ablehnung oder ein Rückfrage-Schreiben, das die Betriebsstättenfrage aufwirft. Auch das Employer-of-Record-Modell ist kein Allheilmittel, da es arbeitnehmerüberlassungsrechtliche Fragen aufwirft, die die Behörden zunehmend prüfen. Wir kennen die Argumentationslinien der LEA, die Unterschiede zu anderen Ausländerbehörden und die Formulierungen, mit denen ein Antrag nach § 26 Abs. 1 BeschV sauber begründet wird – ohne ungewollte steuerliche Nebenwirkungen.

Fazit

Home-Office für ein ausländisches Unternehmen ist in Deutschland möglich, aber kein Selbstläufer. Das Gesetz stellt auf ein inländisches Beschäftigungsverhältnis ab, die Berliner Praxis verlangt zusätzlich eine Betriebsstätte, und das Steuerrecht bestraft genau diese Betriebsstätte unter Umständen mit erheblichen Folgen. Für Fachkräfte aus den USA, Großbritannien und Kanada bietet § 26 Abs. 1 BeschV einen tragfähigen Weg, der jedoch mit Abstrichen gegenüber der Blauen Karte verbunden ist. Hinzu kommen deutsche Sozialversicherungspflicht und eigenständige Steuerpflichten des Arbeitnehmers. Wer Aufenthaltsrecht, Sozialversicherung und Steuern von Anfang an zusammendenkt, spart Monate und vermeidet teure Fehler. Wir unterstützen Arbeitnehmer und HR-Abteilungen dabei, die richtige Strategie zu wählen und den Antrag so zu stellen, dass er beim ersten Mal durchgeht.